基本案情：
A公司中标承建某项目工程。经发包方B 公司确认张某为实际施工人。2016年10月28日，张某与刘某、陈某签订《协议》一份，约定张某聘用刘某为某项目工程项目负责人。张某承诺刘某、夏某每人年薪税后工资30万元。工资将按出勤天数计算日工资为1000元，以实际考勤为准……2018年02月12日，签订《工资结算协议书》约定，刘某于项目劳务工资总额核算为46万元，已于2015年、2016年共计支付劳务工资24万元。剩余工资22万元，双方达成如下协议：剩余劳务工资部分由张某逐年偿还，张某同意支付刘某汽车在工地使用折旧费共计6万元用于补偿……2019年1月初，刘某向某劳动人事争议仲裁委员会申请，请求裁决:1.确认刘某与A 公司之间自2015年1月1日建立劳动关系；2.A 公司支付刘某2015年1月至2019年2月拖欠的工资1202000元（1250000元-48000元）；3.A 公司因拖欠工资向刘某支付2015年赔偿金252000元。某劳动人事争议仲裁委员会做出博劳人仲案字（2019）第52号仲裁裁决书裁决A 公司支付给刘某余欠劳动报酬642000元；驳回刘某其他仲裁请求。A 公司、刘某均不服劳动仲裁裁决提起诉讼。
法院认为：
一审法院认为，即使刘某陈述属实，项目负责人与A 公司之间并不必然成立劳动关系。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应基于以下两方面考虑：（一）劳动者与用人单位是否具有人格上和经济上的从属性。劳动关系成立的必要条件之一是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。刘某虽以A 公司名义对外与第三方签订协议等，但并未实质受A 公司制度管理，人身上不存在从属。结合其与张某签订的《协议》、《工资结算协议书》，刘某在某市民文化中心项目中提供的劳动由张某支付报酬，经济上与A 公司亦不具有从属性。刘某代理人庭上称4.8万工资系A 公司支付,但如何支付不清楚。刘某庭后提交的“已付工资4.8万的说明"中述称：“刘某2015年初收取的钢管租赁合同保证金10万元及木工分包班组合同保证金10万元留置在项目部，作为工资发放给项目管理人员。刘某领取了4.8万元，所收的二十万元A 公司已全退给保证金交纳人"。可见,刘某收取保证金未缴至A 公司账户，A 公司未从中获益。保证金作为工资发放也未有证据证实系A 公司行为。关于刘某提交的手机短信截图，证实其于2018年12月03日向A 公司下属华北分公司领导催要工资，但该证据真实性无法核实，即使真实，也无法认定该华北分公司人员认可由A 公司给刘某发放工资的事实。（二）劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分。因A 公司中标工程后，交于张某具体施工。张某与刘某签订了《协议》，聘用刘某为涉案工程项目负责人，但刘某并非A 公司工作人员。刘某与A 公司不存在隶属关系，其提供的劳动受益者系张某，不属于用人单位业务组成部分。综合以上两点，刘某虽代表A 公司与涉案工程其他单位签订合同，但与A 公司不具有人身关系和经济关系的从属性，其劳动不是A 公司业务组成部分，不能认定与A 公司存在劳动关系。另，A 公司因刘某的行为对外承担责任不能当然认为A 公司与刘某之间存在劳动关系。建设工程施工合同中非法转包、分包、借用资质、表见代理等均是法律规定的承建单位需对外承担责任情形，但承建单位对内与施工人员之间存在劳动关系还需符合劳动关系的成立条件。
二审法院认为，张某是涉案工程的实际施工人，上诉人刘某作为实际施工人招用的工作人员，与建筑施工企业即被上诉人A 公司之间不存在劳动关系，理由如下：第一，张某的实际施工人身份系经发包方、承包方共同确认。由于我国对建筑行业实行资质管理，在借用资质的情形下，实际施工人也往往是以承包人的名义成立项目部、组织施工事宜，此为借用资质的必然目的和交易习惯，不能据此反推实际施工人系承包人的员工。故上诉人主张张某不是涉案工程的实际施工人，但未提供证据推翻发包方、承包方的确认，其上诉理由不能成立。基于同样的原因，上诉人以A 公司的名义对外开展工作，同样是借用资质的目的和交易习惯所导致，其对外行为后果由被上诉人承担，系因合同法保护信赖利益所致，这种信赖利益在内部关系中并不存在，故亦不能据此反推认定双方存在劳动关系。第二，上诉人与被上诉人之间缺乏建立劳动关系的表示。纵观本案，聘任协议、工资结算协议均是以张某个人的名义签订，且工资结算协议书明确约定上诉人工作报酬的性质为“劳务工资"，由张某向上诉人支付。在聘任和结算过程中，张某从未以被上诉人的名义与上诉人达成合意，上诉人也无证据证实其报酬直接来源于被上诉人。在此情形下，如认定诉讼双方之间存在劳动关系，违反订立劳动合同自愿原则；不当地减轻了实际雇主的法律义务，违背公平原则。因此，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系缺乏法律依据，本院不予支持。其他理由一审判决已有详尽论述，本院意见与之相同，不再赘述。
申元律师总结：
我国《劳动法》明确“用人单位”是指企业和个体经济组织，并不包括“个人”用工。而在建设工程分包模式下，包工头承担着组织、管理、发放工资等角色，包工头并不具备合法经营资格，从法律层面而言，并不能称为用人单位，因此与农民工并不形成劳动关系。那么农民工与包工头之外的其他企业是否形成劳动关系呢？2014年最高人民法院关于对最高人民法院 《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中认为形成劳动关系还是要以双方自愿且就劳动合同内容达成合意为前提。而实践中，发包方或者转包方并未与农民工实际接触，而是由包工头负责农民工的组织管理，不能认为承包人、分包人或转包人与农民工之间存在劳动关系。因此，在该劳动关系中，农民工作为劳动者一方是确认无误的，用人单位一方却难以认定，进而导致出现欠薪问题时发包单位、挂靠单位与包工头之间互相推诿。
关于建筑工程中劳动关系如何认定不能一概而论。在最高人民法院司法案例研究院关于劳动问题的问答中对此亦有明确阐明不应认定双方存在劳动关系。最高法认为，劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般原则和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方不可能建立劳动合同关系。虽然不应认定双方存在劳动关系，但是农民工在工作期间受伤的，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定予以处理，由具有用工资质的承包企业承担工伤保险责任。需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。
文章来源：上海市申元律师事务所