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申元集锦-实际施工人可否直接起诉发包人主张工程进度款

2021)豫04民终1197号

上诉人(原审原告):吴某。

被上诉人(原审被告):X公司,被上诉人(原审被告):翁某。

被上诉人(原审被告):W公司

上诉人吴某因与被上诉人翁某、X公司、W公司建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省舞钢市人民法院(2020)豫0481民初1995号民事判决,向平顶山市中级人民法院提起上诉。


吴某上诉请求:

撤销原判,改判支持吴某的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由X公司、翁某、W公司承担。

一审法院认定事实:2013年12月22日,X公司舞钢项目部(甲方)与吴某(乙方)签订《建筑工程施工劳务合同》,该合同约定工程名称:舞钢闽商高新科技园工程;承包方式:大清包;承包范围内容:按图纸(及变更)施工;合同价款:1.劳务承包工程按建筑工程“实际建筑面积”乘以承包单价计算,建筑面积的计算执行河南省最新定额计算规则计算,建筑面积、基础、楼帽、另增加首层建筑面积1/3计算。2.承包单价:工程承包综合单价240元/平方米。3.承包范围外的零星用工按出勤160元/工日结算付款。4.以上价格不含国家上缴税金管理费,一次结构封顶付85%,二次结构主体验收后付95%,剩余余款年底付清。5.一次结构封顶外架塔吊拆除,超时由甲方付租金。6.图纸变更另外计算,钢管、方木、模板等只提供一层材料,如有增加另外计算。以上付款均在满足合同全部条款的前提下支付,因甲方原因造成的停工或缓建,一切损失由甲方承担,因乙方原因给乙方造成损失的,由乙方一切承担。本合同自双方签字盖章之日起生效,工程完工,工程款付完本合同自行失效。上述《建筑工程施工劳务合同》甲方处加盖新长城舞钢项目部印章、翁某在委托代理人处签字,乙方吴某签字。同日,新长城舞钢项目部加盖印章、翁某及吴某签字的补充协议显示:因各种原因,另外每平方米补助柒元。

合同履行中,X公司提供建筑材料,吴某组织人员将2#楼(3层)、7#楼(3层)、23#楼(2层)大部分主体施工完成。

2014年6月1日,X公司与W公司确认案涉工程停工。2017年1月12日,翁某出具欠条1份,写明:“吴某在舞钢高新科技园做的工程款,经结算尚欠吴某贰佰壹拾万元,以此为整。”欠条出具后,无人支付工程款。

2018年11月2日,吴某作为原告,将X公司列为被告诉至舞钢市人民法院,要求X公司立即偿还工程款210万元、银行利息252000元。该案中吴某的证据与本案证据一致。2018年12月17日,舞钢市人民法院作出(2018)豫0481民初3355号民事判决书,认为吴某并未与X公司签订任何的书面合同,X公司也未向翁某出具委托书。吴某提交的证据不能证明X公司与X公司舞钢项目部及其印章、委托代理人翁某之间是隶属或授权关系。同时,X公司也不认可与X公司舞钢项目部及其印章、委托代理人翁某之间有关联性。因此,吴某依据现有证据不能证明自己与X公司有直接利害关系,吴某要求X公司支付工程款及利息的证据不足,遂判决驳回吴某的诉讼请求。该案文书已生效。

2020年6月10日,吴某作为原告,将翁某诉至舞钢市人民法院,要求翁某支付2017年1月12日出具的欠条中所写的工程款210万元。2020年7月30日,舞钢市人民法院作出(2020)豫0481民初1266号民事裁定书,裁定准许吴某撤诉。后仍无人支付款项,吴某向一审法院提出本次诉讼。

吴某、翁某、X公司均认可合同约定范围内的工程吴某尚未施工完毕,其中无争议未施工部分为:顶楼20个炮楼、全部女儿墙(吴某认为女儿墙高度1.2米,X公司认为女儿墙高度1.8米)。有争议部分为:吴某认为6条后浇带不属于自己施工范围,X公司认为属于吴某施工范围;吴某认为增加面积2400平方米,X公司认为因炮楼未施工,不认可增加面积,如炮楼施工的话,增加面积计算方式是2#、7#楼的总建筑面积18186.28平方米减去20个炮楼面积,再除以三层即为首层面积,首层面积的三分之一就是增加的面积,23#楼因为基础比较浅,施工方便,也没有炮楼,所以不计算增加面积。吴某认为未施工部分工程款结算之时协商价值10万元,结算之时已经扣除,X公司认为价值62.6万元,出具的补充意见为未施工区域工程款造价44万元以上,欠条中未予扣除。

除上述合同内施工外,吴某、翁某、X公司均认可吴某完成了合同外增加工程劳务施工,包含X公司大门口水泥地坪、大门口西侧南北两栋钢结构之外的附属工程、项目部院内钢结构之外的附属工程。对于该部分,吴某认为工程款为26万元,X公司认为5万元。

对于已付和未付工程款,吴某和X公司一致认可已支付工程款370万元。吴某认为全部工程已经结算完毕,已将未施工部分工程款扣除,要求按照翁某出具的欠条支付工程款和利息。X公司认为合同内全部工程款4596936.76元,合同外增加工程款50000元,总工程款4646936.76元,扣除已支付的370万元,再扣除未施工的工程款62.6万元,下余工程款为320936.76元。W公司称未参与施工,不发表意见。

诉讼中,吴某、翁某、X公司、W公司均表示不对涉案工程进行司法鉴定。

再查明:2016年7月8日,X公司以建设工程施工合同纠纷为由将W公司诉至一审法院,一审法院于2016年10月26日作出(2016)豫0481民初1568号民事判决。W公司不服上诉至本院,本院于2017年2月10日作出(2016)豫04民终3706号民事判决,驳回上诉,维持原判。上述生效法律文书中所认定的事实包含:1、2013年9月11日,W公司与X公司签订建设工程施工合同一份,2013年11月24日,双方又签订补充合同。2、2014年5月15日,X公司向漯河市长城建设监理有限公司申请支付工程款,称已完成了舞钢闽商高新科技园项目工程1#、2#、6#、7#、23#、25#车间第一批次车间主体结构工程。工程量清单:1#车间建筑面积暂定9089.84㎡,2#车间建筑面积暂定9093.14㎡,6#车间建筑面积暂定9089.84㎡,7#车间建筑面积暂定9093.14㎡,23#车间建筑面积暂定424.8㎡,25#车间建筑面积暂定424.8㎡,第一批次总建筑面积暂定为37215.56㎡,工程款合计37215.56㎡×850元/㎡=31633226元。2014年5月20日,漯河市长城建设监理有限公司向W公司出具工程款支付证书,同意本期支付工程款共27888242.10元(包含应付款26888242.10元及应返还担保金1000000元)。3、2015年5月10日,X公司舞钢项目部向W公司提出停工损失申报单,称由X公司承建的高新科技园项目先期的6栋车间已于2014年5月22日主体封顶,按照合同约定已完成合同节点,应付工程款迟迟没有按期拨付到位,损失计算起始时间为2014年6月1日。2015年5月20日,张瑞杰在停工损失申报单上签字据实结算。4、W公司共向X公司支付工程款1239万元。5.X公司申请支付工程款对应的已完成的工程量,是经监理机构核验后确定的合格的工程量。上述判决判令:一、解除X公司与W公司签订的《建设工程施工合同》;二、W公司支付X公司工程进度款1449.8242万元及利息121.264万元,剩余15%工程款474.4984万元,停工期间工地看护费用1.12万元,并返还X公司保证金100万元及利息8.2998万元,以上共计2155.0064万元;三、驳回X公司的其他诉讼请求。文书生效后,X公司申请执行,X公司与W公司均称案件现尚未执行完毕。

 

法院判决:

二审期间,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,二审法院认定如下:二审对一审查明的事实予以确认。

二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、维持河南省舞钢市人民法院(2020)豫0481民初1995号民事判决第二项,即W公司在欠付X公司建设工程价款1449.8242万元的范围内对吴某承担责任;

二、撤销河南省舞钢市人民法院(2020)豫0481民初1995号民事判决第三项,即驳回吴某的其它诉讼请求;

三、变更河南省舞钢市人民法院(2020)豫0481民初1995号民事判决第一项为,X公司于本判决生效之日起十五日内向吴某支付工程款1383536.44元及利息(利息以1383536.44元为基数,自2018年11月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

四、驳回吴某的其他诉讼请求。

 

案件主要争议点以及适用法律法规:

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。案涉《建筑工程施工劳务合同》加盖的为X公司舞钢项目部印章,生效文书已认定X公司舞钢项目部签订的合同所产生的责任由X公司承担,故合同双方当事人应为吴某与X公司,X公司将案涉工程交由不具有施工资质的吴某施工,其行为违反法律的强制性规定,故案涉合同系无效合同。关于建筑工程施工合同无效情形下工程款的计算,《解释(一)》第二十四条规定:当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。吴某施工是客观事实,X公司已以承包人身份,向W公司提出诉讼,其利益主张包含本案所涉内容,且生效文书认定W公司应向X公司支付包含案涉工程在内的工程款,故此X公司已享有基于吴某施工而产生的利益。

《解释(一)》第四十三条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

所谓实际施工人,应当是最终实际投入资金、劳务等进行工程施工的民事主体,包含违法劳务作业分包合同的承包人。

 申元律师观点:发包人经中间结算拖欠总包人的进度款,属于可以被实际施工人主张的工程价款的范围,但由于实践中,实际施工人突破合同相对性条款的适用有着严格的限制条件,进度款结算与竣工结算又有结算范围、主体上的区别。实务中经常会见到实际施工人在起诉时把发包人、承包人、转包人或者违法分包人、次转包人或违法分包人等在内的所有主体列为被告。实际施工人主张权利,需要结合自身面临的实际情况具体分析,全面收集施工过程中对己有利的证据。

 

文章来源:上海市申元律师事务所

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