本案相关当事人及案由
案由：经济补偿金纠纷
再审申请人（一审原告）：青岛某公司
被申请人（一审被告）：肖某
申请人事实与理由：
（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2013年9月3日，青岛某旅游投资公司与申请人签订了建设工程施工合同，约定申请人承建案涉工程，项目经理是赵某，而不是王某。被申请人肖某向法院提交的初步证据是2017年2月23日有“肖某、王某签字的《作业证》，该证据上没有申请人盖章确认，王某也不是项目经理。被申请人提交的银行交易明细上显示的付款记录“刘某”“王某某”(王某女儿)，明细表上摘要注明是工程款，也不是工资，并且“刘某”“王某某”都不是申请人的工作人员。因此，可以说明，被申请人肖某是受雇于王某，两人之间形成的是劳务关系或者其它关系，并且王某在一审调查笔录中认可其自行找的人员，劳务费也由其自己支付的，该案的所欠款项也认可由王某自己支付承担。因此该证人证言的内容也与上述被申请人提交的银行记录中由王某某(王某女儿)、刘某自己家的亲属关系人员受王某的委托个人付款的事实过程相吻合的。申请人也确实从来就不认识被申请人，申请人与被申请人之间不存在任何的法律关系。被申请人也不能举证证明与申请人存在劳动关系的基础事实。被申请人肖某自述是在工地上给王某干活的施工人员，因此，根据建筑行业的实际情况和行业的特殊性，从性质上而言，被申请人只是与王某之间形成直接的劳务关系，根本不能与申请人形成劳动关系。二审法院未查明事实真相的情况下，在毫无任何基础事实及证据的情况下，错误的判定申请人与被申请人间存在劳动关系实属不当。
（二）原判决适用法律错误。基于上述事实与理由，明显看出，王某和被申请人之间存在着直接的关系，与申请人之间不存在直接的关系，更没有任何的基础事实能证明系劳动关系性质。根据劳动法律的相关规定精神，劳动合同是用人单位和劳动者产生的劳动关系，王某无论与申请人之间存在何种关系，都不能间接地与申请人之间形成劳动关系。根据山东高院、山东人力资源和社会保障厅于2019年4月25日至26日召开的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条关于“关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或者个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或者个人挂靠的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系”的规定精神，结合本案的事实，王某不是申请人的人员，其行为不能代表申请人，王某自行招用的被申请人与申请人不存在劳动关系是有明确依据的。上述会议纪要就是结合建筑行业的特点对劳务人员的性质在审判实践中作的明确界定，避免了审判实践中模糊、混淆的错误认定。被申请人在一审庭审中对其工资数额的确定前后表述也不一致，明显的虚假编造，且无任何证据证实劳动关系性质的一系列关联事实。申请人确实也从来就不认识被申请人，被申请人也从来没有在公司上过班、任过职，故没有任何基础事实与申请人存在劳动关系。二审法院机械的套用《劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条的规定及分配举证责任，与本案事实不符，导致适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。
法院观点：
关于建筑行业存在资质挂靠、非法转包和违法分包情形下劳动关系的认定问题，目前我国在法律法规和司法解释层面尚缺失明确具体的法条依据。劳动合同法第九十四条虽然规定个人承包经营者违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织和个人承包经营者要承担连带赔偿责任，但对如何确认劳动者与个人承包经营者及发包组织之间的劳动用工关系，该规定并未明示。劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，建筑施工企业要承担用工主体责任，但用工主体责任是否等同于用人单位责任，该规定也不明确。最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要只是规定了此种情形下实际施工人招用的劳动者与发包人不存在劳动关系，但对劳动者与承包人之间的劳动用工关系如何定性也未明晰。司法实务中，经类案搜索，全国各级各地法院对类似问题的案件裁判意见也极不统一。有的法院认定实际施工人招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系，有的法院认定实际施工人招用的劳动者与前手具有劳动用工主体资格的用工单位形成劳动关系。本案经原审查明，申请人系涉案工程的承包人，系具有劳动用工主体资格的用人单位，被申请人系王某招用的施工人员，不论申请人是否认可王某系其项目经理，但王某参与了涉案工程的施工，具有实际施工人的地位。王某作为自然人不具有劳动用工主体资格，而被申请人从事的工作又是申请人业务的组成部分，且系涉案工程的最终义务和责任主体。被申请人为王某提供劳动，也视为为申请人提供劳动，因而在目前法无明确依据的情况下，本案二审判决认定被申请人与申请人之间形成劳动关系，是原审法官基于自身对法律规定的理解和认知，结合本案查明的事实而作出的合理判断，对本案事实的认定和法律的适用均在合理裁量范围内，故二审判决不存在缺乏事实和法律依据的问题。至于本院发布的相关指导意见也仅是原审法院审理本案时的参考，地方法院的指导意见并无强制适用的效力，原审未参照适用该指导意见处理不属于适用法律错误。
申元律师总结：
劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。
在建筑行业领域，包工头以自己的名义招用工人，工人接受包工头管理，从包工头处领取劳务报酬，由此可以看出，承包方与招用工人之间并不具备明确的劳动关系外观，双方也无建立劳动关系的意思表示，但是否构成劳动关系各地法院意见并不一致。包工头作为自然人，并不具备用工主体资格，招用的工人从事的工作是承包方业务的组成部分，且系涉案工程的最终义务及责任主体。在无明确法律依据的情况下，法院基于自身对法律规定的理解和认知，结合案件事实，是可能做出认定包工头招用的工人与承包方构成劳动关系的判决的，目前已有案例可查。
不过，不论法院是否判定包工头招用的工人与承包方构成劳动关系，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，建筑施工企业违反法律、法规规定将承包业务转包或挂靠给不具备用工主体资格的包工头，该包工头招用的工人从事承包业务时因工伤亡的，建筑施工企业面临承担工伤保险责任的风险。
文章来源：上海市申元律师事务所