【案例】：
A公司因生产经营发生严重困难，需要进行裁员以减少公司开支。A公司与拟裁员占公司员工人数三分之一的员工进行集体约谈，达成经济性裁员协商一致解除劳动合同意见，据此，A公司与员工B签订了《协商解除劳动合同协议书》，该协议载明：员工B属于被裁减人员范围，A公司同意一次性支付员工B经济补偿金，经济补偿按员工在本公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。以上所称月工资是指员工在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，即实发工资，同时，协议还约定员工B确认在A公司支付完上述经济补偿金后，双方基于劳动关系产生的权利义务已全部终结…自愿放弃对A公司可能存在的所有劳动关系权益索赔，放弃通过包括但不限于劳动仲裁、法院诉讼、行政投诉、信访等任何途径向A公司主张任何权利。
【问题】：
1、A公司作为用人单位在给劳动者计算解除或终止劳动合同经济补偿金时，经济补偿计算基数应当是按照员工应得工资还是实发工资？
2、B员工诉请法院要求A公司按照员工应发工资标准支付经济补偿金是否会得的劳动争议仲裁、法院裁判支持？
【解析】
一、协议约定按照员工实发工资报酬的标准作为经济补偿计算基数属于双方协议一致真实意思表示。
根据劳动合同法及劳动合同法实施条例第二十七条在司法实践执行情况来看，经济补偿的月工资标准通常是按照员工应得工资计算，包括工龄工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。所谓实发工资是从用人单位支付工资角度表述的，劳动者每月获得实发工资与应得工资报酬的主要差别在于各类扣款和费用。所以实务中应得工资俗称为税前工资，实发工资俗称为税后工资，用人单位代扣的社会保险费、税费、其它扣款等均为员工个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代扣代缴义务，用人单位代扣代缴所扣除的部分实际上是员工的税前工资，因此，在计算经济补偿金时通常是应当以税前的、未扣社保等费用的应得工资作为计算基数。但在司法实践中，用人单位采取以实发工资作为标准计算经济补偿金也未偿不可，操作上一定要遵循法律规定自愿原则，双方协商达成一致意见，法律也不禁止或者主动干预。
二、B员工要求A公司按照应得工资标准补足经济补偿金差额诉求难以得裁判支持。
《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金的计算标准，但该规定仅为经济补偿金计算方式的释明及计算上限的限制，其是否为对经济补偿金法定标准的强制性规定仍存在争议。目前司法实践中，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”，大部分法院更倾向于支持用人单位在符合条件的情况下可以与劳动者协商确定低于法定计算标准的经济补偿金，不违反法律法规的强制性规定。另外，合同中是否存在劳动者放弃追索经济补偿金差额部分的条款或能否拥有证明相关内容的证据，也是法院判决的一大依据。该司法解释第三十五条第二款还规定了“前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。诸多劳动者常认为当协商解除劳动合同时双方约定发工资标准计算经济补偿金过低，据此主张认定合同条款显失公平，要求撤销合同并补足经济补偿金。但实际劳动争议仲裁、判决中，因协议本身为双方协商确定签署的，往往属于双方的真实意思表示，在无其他证据证明存在“重大误解、显失公平”的情况下，即便经济补偿金的金额相差较大，劳动争议仲裁、法院裁判也会认为劳动者在签订该合同时理应对法律规定的经济补偿规则标准有所知悉，故不属于重大误解、显失公平的情形，大多不予以认定。但也有小部分法院和相应判例认为约定的明显过低的经济补偿金属于显失公平的情形，合同可撤销，公司应补足相应经济补偿及。因此用人单位采取实发工资报酬作为计算标准支付较低经济补偿金仍存在一定的风险。
本案中，A公司与B员工签订《协商解除劳动合同协议书》，合同约定的经济补偿金虽低于员工应得工资标准计算的法定金额，但不违反法律、行政法规的强制性规定，B员工也无证据证明存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平的情形，合同有效且不撤销。同时，协议约定A公司与B员工双方基于劳动关系产生的权利义务已全部终结…自愿放弃对A公司可能存在的所有劳动关系权益索赔于合同中放弃了对不足额部分的追索权。故B员工无法要求A公司补足法定计算标准的经济补偿金。
【申元律师】：
用人单位与劳动者协商解除劳动合同时，用人单位应当向员工明确说明经济补偿金的计算方式、金额、法定标准等内容，注意在合同中补充“补偿金额包括但不限于工资、奖金、津贴、社会保险及其他应当支付给劳动者的款项”“劳动者自愿放弃其他权利”、“双方无其他纠纷”等条款，双方自愿签订合同文件；劳动者则需要审视相关补偿金额是否符合自身预期或法定标准，是否有部分工资、奖金等应得收入未写明或被包含进其他金额中，是否存在对自身过于苛责的合同条款等。
【法律依据】：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条 【协商解除劳动合同】
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条 【经济补偿】
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条 【经济补偿的计算】
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条
劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
文章来源：上海市申元律师事务所