武汉市后湖发展物业有限公司与武汉第四建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
问题提出：
工程建设项目施工过程中，由于出现重大设计变更导致工程量和工程质量标准发生变化，对于发生设计变更增加的工程量的计价方式，建设施工合同没有具体约定，当事人在结算时又不能达成一致。在此情况下，上述增加的工程量按什么标准进行计价？
改判要旨：
在工程施工期间，发承包双方对于设计变更增加的工程计价方式一直在磋商，承包人在发包人承诺另行协商的前提下继续施工，结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，在当事人对于该部分工程款价款不能协商一致时，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设工程主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。
2009年12月1日，武汉市后湖发展物业有限公司（甲方，以下简称后湖公司），与武汉第四建设集团有限公司（乙方，以下简称四建公司）签订《嘉镇君小区工程建筑施工补充合同（执行合同）》，主要内容有：一、工程概况。工程名称：“嘉锦苑”1号、2号住宅楼及商业楼（3号楼）。工程地点：武汉市江岸区后湖乡金桥大道旁。工程规模：建筑面积41942平方米，1号、2号住宅楼框剪结构，地下室1层地上32层，商业楼（3号楼）地下室2层地上1层。工程质量达到武汉市优良工程标准。二、合同价款。1.本工程1号、2号住宅楼采用固定总价合同，合同价款为3350万元。3号楼商业楼工程按照本工程住宅楼清单的综合单价、标准及计价方式据实结算（相应的材料如钢材价格均不作调整）。合同价款暂定为2510万元。2.除设计变更、工程变更外，合同工期内的价格均不得调整（包括因招标工程量清单与实际施工图纸的差异引起的量差，以及乙方投标少报、漏报、错报项目）。非乙方原因的设计变更（含工程变更），变更合同价款按下列方式进行：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格；合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格；合同中没有的适用或类似的综合单价或总价，由乙方依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经甲方确认后执行。三、开工、竣工总工期。1.开工日期住宅楼暂定2010年1月10日（以监理批准的开工令为准）。2.商业楼暂定2010年4月10日（以监理批准的开工令为准）。3.竣工验收：住宅楼2011年8月30日，商业楼2010年12月10日。4.总工期为：住宅楼600个日历天、商业楼240个日历天（含国家法定节假日）。
2010年2月4日，招标代理机构和招标人后湖公司针对嘉锦苑工程向四公司发《中标通知书》，中标价为5860万元，建筑面积41944平方米。2010年2月6日，发承包双方又签订一份《湖北省建设工程施工合同》（备案合同）。2010年1月8日，1号楼及地下室开工，同年1月10日2号楼开工，同年月28日，3号楼开工。2011年8月30日，1号、2号楼完工。2013年1月1日，3号楼完工。2011年12月28日，1号楼及地下室、2号楼工程办理了竣工验收备案手续。2013年7月25日，3号楼工程办理了竣工验收备案手续。2010年12月，1号、2号楼工程被授予武汉市建筑结构优质工程称号。对于工程价款的支付，因双方协商未果，四建公司起诉于武汉市中级人民法院，请求判令：后湖公司向四建公司支付剩余工程款1906.0418万元（由1 号、2号楼合同内工程款3350.2089万元、合同外增加工程款597.6953万元，3号楼工程价款4471.1532万元，开闭所价款37.3081万元，配合费10万元，共计8466.3655万元，扣减已支付工程款6560.3237万元）及利息。
四建公司：
3号楼工程的变更，是从建筑物类型到建筑面积、容积率、施工工期、建设成本等的重大变更，实际施工范围已经超出原合同约定的承包范围，不应当再适用合同关于工程计价方式的约定。发承包双方已就3号楼工程因重大设计变更不再适用原合同结算条款达成合意，应当按照建设工程所在地的市场价结算工程价款。
后湖公司：
3号楼工程虽然存在设计变更，但并无重大与否的规定，具体的变化仅体现在工程量的变化上，仍应参照合同约定的计价方式计算工程价款。即使是依照原《建设工程司法解释（一）》第16条的规定，在双方未能协商一致时，应按照当地行政部门发布的计价方法结算工程款，案涉合同约定的工程量清单计价方式就是一种主要的计价标准。因此，3号楼工程应按工程施工合同约定的综合单价标准据实结算工程价款。
一审法院：
双方当事人在合同中约定的3号楼工程建筑结构是地下2层、地上1层，但在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，改为地上5层，还办理了工程规划许可手续的变更。3号楼工程不论建筑结构，还是实际施工，与合同约定完全不同；从工程规划方面看，通常而言，如果因设计引起的工程变更属于整体规划许可范围，则不需要重新办理规划或修改规划内容。而本案中，3号楼工程规划手续的变更，证明3号楼工程的变更并非规划许可范围内简单的设计系数上的变更或修改，而是对3号楼工程整体发生变化后变更了规划手续。至于工程规划许可证的证号没有变更，系行政单位采取在原工程规划许可证书上以添加、修改备注的方式予以许可，并不能否定3号楼工程规划发生变更的事实。故3号楼工程属于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的工程。
二审法院：
对于讼争工程如何计价，双方当事人在2009年12月1日执行合同第3条件定，合同工期内合同价款均不得调整，非四建公司原因的设计变更（含工程类更），变更合同价款的执行方式为：合同中已有适用综合单价或总价，按照合同中已有的价格，合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格，合同中没有的适用或类似的综合单价或总价，由四建公司依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经后湖公司确认后执行。双方当事人在2010年2月6日备案合同专用条款第51.1条，通用条款第57.1条中，对此作了相同的约定。从上述合同约定来看，双方当事人在执行合同和备案中对于因工程设计变更导致的合同价款变更作了明确约定。讼争工程所涉的嘉锦苑3号楼工程，合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中后湖公司变更了设计方案，变更后的结构改为地上5层，但施工过程仍然是自下而上逐层施工，属于工程设计变更。根据原《建设工程司法解释（一）》第16条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，嘉锦苑3号楼工程虽然在施工过程中发生设计变更，但双方当事人的执行合同和备案合同中对于工程设计变更的合同价款作了明确的约定，应当按照合同约定认定设计变更部分的工程价款。一审法院在双方当事人对合同价款有明确约定的情况下，适用原《建设工程司法解释（一）》第16条第2款的规定，参照定额认定3号楼工程设计变更部分工程价款不当，本院予以纠正。
再审法院：
后湖公司与四建公司就诉争工程建设签订的两份建设工程施工合同因违反法律及行政法规，一、二审法院依法确认无效，双方当事人对此不持异议，本院予以确认。因案涉工程已竣工验收，依据原《建设工程司法解释（一）》第2条规定，案涉工程施工合同虽无效，但原则上诉争工程价款的结算应依法参照合同约定予以认定。原《建设工程司法解释（一）》第2条是《合同法》关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特殊性，已竣工登收合格的工程无法“各自返还”，考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由干市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同约定价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价款结算的意思表示。具体到本案，案涉嘉锦苑3号楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可证手续的变更。3号楼工程施工面积大幅增加，四建公司工程量亦相应大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3号楼工程实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3号楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超过了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3号楼的工程价款，应当予以适当调整。
四建公司与后湖公司对于3号楼工程的结算方式一直处在磋商阶段，后湖公司同意就3号楼工程的结算价格另行协商。四建公司系基于后湖公司承诺另行协商的前提下继续履行施工义务，结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计价标准对3号楼工程进行结算确有不当。依据原《建设工程司法解释（一）》第16条第2款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。对此，鉴定机构出具的《3号楼工程造价两种计算方式的比较》，按照定额据实计价和按照合同约定计价差额项目，细化为人工费、材料费、机械费、措施费、安装费、间接费六项。鉴于双方已经于2011年11月20日就调差的范围（主材和人工）达成一致意见，四建公司与后湖公司各自作出的差异计算方式都有一定的合理性，但考虑到后湖公司所主张的合同工期内外分阶段项目及数量界定准确性未经双方当事人认可，四建公司主张实际造价确实远高于合同约定的结算方式造价，又考虑到双方当事人对涉案两份建设工程施工合同被认定为无效均有过错，本法院依法酌定对差异造价数额673.4万元的80%予以调整。
通过前述，我们知道不同计价模式下因结算口径不同，所得出工程造价存有差异。本案诉讼过程中，法院曾委托鉴定机构对两种计价模式下工程造价的差异出具分析报告，武汉长诚工程造价咨询有限公司出具《嘉锦苑3号楼工程造价两种计算方式的比较》，载明本案两种工程造价计算方式系指按定额据实计价（依据国家定额或施工期《武汉市建筑工程价格信息》加权平均价结算）和按合同约定价（按照合同约定的综合单价结算）。两种计算方式导致工程造价存在六项差额内容，分别为：人工费差额43.78万元，材料费差额665.2万元，机械费差额10.98元，安装费差额20.5262万元，措施费差额4.82万元间接费差额60万元，以上差额共计805.3462万元。其中材料费用中主材部分差额共计629.62万元，主要包括钢筋、混凝土、水泥和加气块四项。可见，两种不同计价模式下工程价款的差距明显，在本案中，采用定额计价有利于承包人采用工程量清单综合单价计价有利于发包人。
由于定额计价往往滞后于市场的发展变化，定额计价模式下，建设工程的造价是社会的平均成本和通常成本，往往高于企业的个别成本。发承包双方在协商工程计价方式时，若采用定额计价，往往要商定一个下浮率，根据建设工程内容和类别不同，下浮率在3%——20%调整。而在工程量清单综合单价计价模式下，投标人在通过招投标进行竞价时，为能承揽建设工程，往往给予发包人比较优惠的价格。在一般情况下，通过竞争性报价所确定的工程量清单综合单价计价的工程造价往往比定额计价模式下的工程造价要低。这是本案后湖公司主张按照合同约定的工程量清单综合单价对3号楼工程进行结算，而四建公司主张适用定额据实计价的背后缘由。
（一）本案合同对设计变更情况下的计价方式是否有约定
本案一审、再审法院援引原《建设工程司法解释（一）》第16条第2款的规定作为裁判基础规范，需要进一步分析两个层面的法律问题：一是本案是否属于因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，而合同对于该变化的计价方式没有约定；二是何为当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。对于第一层面问题，具体到本案，一审、再审法院均从案涉工程的设计变更的性质切入，认为嘉锦苑3号楼工程的设计规划、施工面积、工程量、工期上均超过了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。而合同对于该重大变化的计价方式并无约定。由此，在双方对该部分工程价款计价方式协商无果时，适用定额计价。笔者认为，在本案合同采用工程量清单综合单价计价模式下，一审、再审法院判决的推理逻辑不周延，观点值得商榷。
首先，据判决书记载，案涉工程的招标时间为2009年12月1日，合同约定3号楼工程采用工程清单综合单价计价方式。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500——2008，以下简称2008年《清单计价规范》）第4.7.3条规定，因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定，（1）合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；（2）合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；（3）合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。第4.7.4条规定，因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原有措施费的组价方法调整，原措施费中没有的措施项目，由承包人根据项目变更情况，提出适当措施变更，经发包人确认后调整。第4.7.5条规定，因非承包人原因引起的工程量增减，该工程量变化在合同约定幅度内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施费应予调整。第4.7.6条规定，施工期内市价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或者约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。第4.7.8条规定，工程价款调整报告应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出，经对方确认后调整合同价款。据此，在工程量清单综合单价计价方式下，当工程量发生变化时，应区分合同中是否有已有适用的综合单价、类似单价或没有适用或类似单价、工程量的变化是在合同约定幅度内还是幅度外等因素调整综合单价及措施项目费用及市场价格波动是否超过一定幅度来调整人、材、机的价格。只有当合同中没有约定、工程量变化超过双方约定幅度、双方对综合单价和措施费用调整不能达成一致这几个前提条件同时具备的，才可以适用原《建设工程司法解释（一）》第16条第2款的规定。虽然就本案争议而言，可能因涉及的工程量变化超过一定幅度，综合单价、措施费用、人、材、机市场价格波动后双方对调价无法达成一致，其判决结果可能殊途同归。但在工程清单综合单价计价方式下，法院抛开《清单计价规范》关于工程量变化调价综合单价和措施费用的具体规定而直接从设计变更的性质人手，其推理似有不妥。
其次，2008年《清单计价规范》已经被2013《清单计价规范》所取代，2013年《清单计价规范》第9.3.1条规定，因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：（1）已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照本规范第9.6.2条的规定调整。（2）已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。（3）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出交更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。对于此类案件，法院的判决和说理部分需要从《清单计价规范》出发，就案涉工程量发生变化时，从已称价工程量清单是否有适用变更工程项目、类似项目或既没有适用项目也没有类似项目三类不同情况，适用工程变更的规则调整工程价款。比如，当争议工稳量变更计价，已标价工程量清单有适用于变更项目，但工程量偏差超过15%的根据第9.6.2条规定，对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3条规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。第9.6.3条规定，当工程量出现本规范第9.6.2条的变化，且该变化引起相关措施项目相应发生变化时，按系数或单一总价方式计价的，工程量增加的措施项目费调增，工程量减少的措施项目费调减。总之，采用工程量清单综合单价计价方式下，清单计价规范已经提供了工程量变化情况下的调价机制，法院判决应当以此人手来审理和判决。关于这一点，一、二审及再审法院均无论及，为一遗憾。
（二）建设工程当地市场价
就第二层面的问题，《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款和交易习惯确定。①《合同法》第62条第2项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。②按照上述法律的规定，在司法自治范围内，当事人的约定优先。当事人若在合同或作为合同组成部分的《清单计价规范》中对工程变更情况下的计价规则有明确约定，当然从约定。但合同无涉及，当事人又不能协商达成一致的情况下，法律为促进合同目的实现，规定了履行推定条款，补充合同漏洞。原《建设工程司法解释（一）》第16条第2款的规定，渊源于《合同法》第62条第2项的规定。③在造价争议司法实践中，人民法院常常在当事人约定不明确时，适用定额标准计算造价。《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第36条规定，对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。建设工程所在地的现行定额标准被司法实践认为属于订立合同时履行地的建设工程项目的市场价格。当然，理论上对于定额标准是属于市场价格还是政府指导价存有争议，但对案件的审理和判决并无实质性影响。
本案中，采用工程量清单计价模式，发生设计变更导致工程量或工程质量发生变化，在《清单计价规范》对此有明确调整依据的情况下，一审、再审法院抛开《清单计价规范》调价机制的规定，从设计变更的性质人手适用定额进行计价，其正确与否，仍有讨论的空间。
来源：上海市申元律师事务所
关键字：申元律所 合同纠纷
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