案号：（2023）豫民再729号
当事人：
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁某股份有限公司。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南某志实业有限公司。
一审第三人：洛阳市某交通集团有限责任公司。
再审诉讼请求：
中铁某公司申请再审称，请求依法撤销本案一、二审判决，依法改判或将本案发回原审法院重新审判。事实与理由：区间风井工程量应当扣除，卵石含量应当扣除。因为某志公司没有开具发票，原判决税费没有事实依据，应当扣除。
再审辩方观点：
某志公司辩称，请求驳回中铁某公司的再审请求，维持原判。事实与理由：关于税费，是附随义务，中铁某公司与某志公司没有签订工程施工合同，税费不能对抗主合同支付工程款的义务。中铁某公司至今未向某志公司支付工程款，因此某志公司也未开具发票。
洛阳某交通公司述称，再审未涉及我公司，不发表答辩意见。
某志公司于2023年2月24日向洛阳市洛龙区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.依法判令中铁某公司向某志公司支付工程款3044696.42元及利息114480.58元（自2021年12月11日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，暂计算至2022年12月22日）。2.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由中铁某公司承担。诉讼中，某志公司将诉讼请求第一项变更为：依法判令中铁某公司向某志公司支付工程款3340772.41元及利息125613.04元（自2021年12月11日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，暂计算至2022年12月22日）。
一审法院认定以下事实：
2018年2月，中铁某公司就洛阳市轨道交通2号线一期工程正线土建施工LYGD2-TJ-01~03标段土石方工程（2号线02标段03工区）发布《竞争性磋商文件》（招标编号ZDYR-2018-035）一份，磋商公告载明上述工程包括解放路站（不含）-九都西路站区间（盾构区间）、九都西路站（明挖车站）、九都西路站-博物馆站区间（盾构区间）、博物馆站，共二站二区间。其中九都西路站-博物馆站区间左线长度2016.728米，右线长度2002.2米。磋商文件第五部分“建设工程施工专业分包合同”第二条载明增值税单独计列；第六部分“招标控制价”载明九都西路站-博物馆站工程量为127731m³，博物馆站工程量为130163m³，不含增值税控制单价为24元/m³。后某志公司经投标中标上述项目，2018年3月8日，中铁某公司向某志公司发放《中标通知书》，认定某志公司为案涉工程的中标单位，中标标段为洛阳市轨道交通2号线一期工程正线土建施工LYGD2-TJ-01~03标段土石方工程（2号线02标段03工区）第二标段，中标金额为23.6元/m³。
2018年12月7日，中铁某公司作为承包人（甲方）与某志公司作为分包人（乙方）签订《中铁某股份有限公司洛阳轨道交通2号线土建2表03工区博物馆站及区间风井土石方外运工程施工劳务分包合同》，合同约定劳务分包内容为“博物馆站及区间风井挖一般土石方、围护基坑挖土石方、拆除的砼、建筑垃圾、钻孔桩渣土、地连墙钻渣、土体加固产生的泥浆等的外运、弃置、消纳”，合同总价（含增值税）3594466元，其中不含税价款为3267696.36元，增值税税率为10%，增值税326769.64元。此价格仅为双方签订合同时的暂定价格，最终结算以《工程量清单》所列项目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。该合同附件一《工程量清单》载明不含增值税单价为23.6元/m³，并在说明中载明清单中单价为综合单价，综合考虑了各项工作内容的费用、综合考虑了合同全部条款的履行及发生的人工费、机械费、材料费、进出场费、土方弃置中的倒运费及其他费用，综合单价已经综合考虑土石比例、含水量、运距变化等情况。该合同签订地为郑州市，合同第十九条约定“甲乙双方在履行合同时发生争议的，应协商解决。协商不成的，双方约定由郑州仲裁委员会仲裁”。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。诉讼中，某志公司、中铁某公司均认可上述《劳务分包合同》中约定的博物馆站全部工程双方已经结算完毕。某志公司称《竞争性磋商文件》中载明的九都西路站-博物馆站区间（盾构区间）内的工程也是由其实际进行施工，但中铁某公司未与其签订书面施工合同。中铁某公司也认可该区间由某志公司施工，并确认九都西路站-博物馆站区间（盾构区间）内的全部工程验收合格并交付，但双方未进行结算。根据某志公司提交的2021年12月24日洛阳网新闻报道，洛阳地铁2号线一期工程已于2021年12月26日开通初期运营。
诉讼中，某志公司向法院申请调查令，调取了洛阳某交通公司轨道交通2号线一期工程九都西路站至博物馆站区间土建工程平纵断面图施工图纸及《2号线一期工程竣工验收报告》。验收报告显示，2号线一期工程于2017年12月26日开工，2021年12月10日竣工，验收结论为通过验收。施工图纸显示九都西路站至博物馆站区间全长4049.378米，隧道截面管片直径为6.2米，半径为3.1米。洛阳某交通公司在调查令回执中确认案涉工程的实际施工延长米数与施工图纸一致，并证明因施工单位正在整理结算资料，暂未向洛阳某交通公司提交，案涉工程结算工作正在进行。另因某志公司、中铁某公司未对轨道交通2号线一期工程九都西路站-博物馆站区间土建工程的工程总量进行结算，某志公司主张在施工领域内就地铁施工外运土方量均系采用盾构截面积×长度来计算土方外运工程量。依据竞争性磋商文件中载明的工程数据及施工图纸等对上述区间工程量进行计算：按照中铁某公司向某志公司发送的中标通知书载明的内容，案涉工程中标单价为23.6元/m³，竞争性磋商文件及文件第六部分载明九都西路站至博物馆站工程量为127731m³，长度4018.928米（左线2016.728米，右线2002.2米），故上述施工区间横截面积为31.78㎡（127731m³÷4018.928m=31.78㎡）。根据九都西路站-博物馆站施工图纸，该区间全长4049.378米，轨道交通公司在调查令回执中确认案涉工程的实际施工延长米数与施工图纸一致，故九都西路站-博物馆站区间的土石方工程量为：31.78㎡×4049.378m=128689.23m³，工程款为128689.23m³×23.6元/m³=3037065.828元。另根据竞争性磋商文件及某志公司、中铁某公司签订的《建设工程劳务分包合同》，案涉工程增值税为10%，增值税部分由中铁某公司承担，故案涉九都西路站-博物馆站区间的总工程款金额为3037065.828元+3037065.828元×10%=3340772.41元。中铁某公司对于某志公司的上述工程量计算不认可，在法庭向其释明是否能提供其他计算方式或要求司法鉴定后，中铁某公司未提供其他计算方式，也未申请对该工程量进行鉴定。
一审法院认为与裁判：
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，中铁某公司承包洛阳某交通公司发包的洛阳市轨道交通2号线一期工程正线土建施工LYGD2-TJ-01~03标段土石方工程（2号线02标段03工区）后又将该工程进行劳务分包，某志公司中标后进行了实际施工，并就工程中的博物馆站部分与中铁某公司签订《工程施工劳务分包合同》。因某志公司具有相关的建筑企业资质，该《工程施工劳务分包合同》内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，各方当事人均应按照约定履行相关义务。中铁某公司、某志公司均认可双方已按照《工程施工劳务分包合同》对博物馆站部分进行了结算。对于某志公司此次起诉的九都西路站-博物馆站区间工程，中铁某公司、某志公司并未签订书面施工合同，但中铁某公司认可某志公司对该部分工程进行实际施工这一事实，故双方成立事实上的施工合同关系。中铁某公司辩称其与某志公司签订的《洛阳轨道交通2号线土建2标03工区博物馆站及区间风井土石方外运工程施工劳务分包合同》中约定“甲乙双方在履行合同时发生争议的，应协商解决。协商不成的，双方约定由郑州仲裁委员会仲裁”，故双方的争议应由郑州仲裁委员会仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议一方申请仲裁的仲裁委员会不予受理。上述《工程劳务分包合同》仅是就博物馆站工程的施工事宜进行了约定，本案中的九都西站-博物馆站区间的工程双方并未签订书面合同亦未达成仲裁协议，中铁某公司的该主张缺乏合同依据，法院不予采纳。
关于案涉九都西路站-博物馆站区间的工程价款问题，因该工程并未进行结算，庭审中，某志公司提出了明确的计算方式，并依据竞争性磋商文件及施工图纸等计算出具体工程量及工程价款。中铁某公司虽对某志公司计算的工程量不予认可，但未提供其他计算方式，在法庭询问其是否申请司法鉴定后在指定期限也未提出申请。
某志公司提出的工程价款计算方式为：盾构截面积×长度×单价＋10%增值税款，该计算方式符合工程实际本院予以认可。按照轨道交通2号线一期工程九都西路站-博物馆站区间平纵断面图显示隧道断面直径为6.2米，隧道总平面图载明全长为4049.378m。中铁某公司向某志公司发放的中标通知书中载明的中标单价为23.6元/m³（不含税），中铁某公司、某志公司签订的《中铁某股份有限公司洛阳轨道交通2号线土建2标03工区博物馆站及区间风井土石方外运工程施工劳务分包合同》中约定的不含增值税综合单价亦为23.6元/m³，故该单价符合工程实际及双方约定，法院予以认可。综上案涉工程的价款为：3.1m×3.1m×π×4049.378m×23.6元/m³=2883721.78元，2883721.78元＋10%×2883721.78元=3172093.96元。
关于逾期支付工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”；第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方未举证证明具体的工程交付日期，《洛阳市城市轨道交通2号线一期工程建设工程竣工验收报告》显示，2号线一期全部工程已于2021年12月10日竣工验收完毕，于2021年12月26日开通初期运营，可知工程在2021年12月26日已经交付，故逾期利息以3172093.96元为基数，自2021年12月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。
一审法院于2023年5月4日作出（2023）豫0311民初1647号民事判决：一、中铁某公司于本判决生效后十日内支付某志公司工程款3172093.96元及利息（利息以3172093.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年12月27日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回某志公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17266元（已减半收取），某志公司承担1000元，中铁某公司承担16266元。
二审诉讼请求：
中铁某公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，中铁某公司上诉请求：1.依法裁定撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。2.一、二审诉讼费由某志公司承担。
二审法院查明：
二审法院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
二审法院认为与裁判：
二审法院认为，经过一、二审审理已查明，某志公司根据中铁某公司发布的洛阳市轨道交通2号线一期工程正线土建施工LYGD2-TJ-01~03标段土石方工程（2号线02标段03工区）《竞争性磋商文件》，经投标中标上述项目，取得《中标通知书》。2018年12月7日，中铁某公司与某志公司签订《中铁某股份有限公司洛阳轨道交通2号线土建2表03工区博物馆站及区间风井土石方外运工程施工劳务分包合同》，约定了劳务分包内容、合同总价等内容。同时注明“此价格仅为双方签订合同时的暂定价格，最终结算以《工程量清单》所列项目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准”。因工程款的支付问题，引起本案纠纷。
诉讼中，就《竞争性磋商文件》中载明的九都西路站-博物馆站区间（盾构区间）内的工程由某志公司进行施工的事实双方不持异议，双方成立事实上的施工合同关系。
关于渣土的弃置问题，经审查一审卷宗，某志公司在一审庭审中已举证证实施工中就土石方外运问题与中铁某公司工作人员进行了多次协商与沟通，中铁某公司上诉称“未提供任何关于弃置的相关证据”，上诉请求根据洛阳市城管局登记数据显示的“博物馆站-九都西路站盾构区间，共计建筑垃圾处置量为40000吨”为依据计算，该计算方式系废渣土弃置场所收取的建筑垃圾，该数据具有片面性，无法全面显示外运量。在中铁某公司对某志公司进行施工的事实予以认可的法律事实下，中铁某公司未举证证明是否由其他施工单位参与案涉工程施工，该上诉观点证据不足。
关于工程量的计算，双方存在争议原因系双方依据不同的计算方式。中铁某公司在一审庭审后的代理意见中提出“涉案工程土方工程量正确的计算公式应为：土方工程量=区间长度-区间风井长度×3.14×断面半径×断面半径×60%的卵石含量。根据上述公式所得出的涉案土方工程量为48343.16立方米”，而该结论与竞争性磋商文件及文件第六部分载明“九都西路站至博物馆站工程量为127731m³”差距较大，某志公司主张在施工领域内就地铁施工外运土方量均系“采用盾构截面积×长度来计算土方外运工程量”，一审法院根据调查令回执中的记载，确认案涉工程的实际施工延长米数与施工图纸一致，计算九都西路站-博物馆站区间的土石方工程量为：31.78㎡×4049.378m=128689.23m³，与竞争性磋商文件中载明“工程量为127731m³”基本接近。而且该调查令调取的平纵断面图施工图纸及《2号线一期工程竣工验收报告》，来自洛阳某交通公司，故一审法院依据的计算方式具有客观性与科学性。
由于中铁某公司在一审法院审理中经法庭释明未申请司法鉴定，在二审中提出鉴定申请不符合法律规定，二审法院不予支持。
二审法院于2023年7月7日作出（2023）豫03民终3221号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32176元，由中铁某公司负担。
本院再审审查期间，2023年9月21日，中铁某公司特别授权代理人与某志公司特别授权代理人签署《对(2023)豫03民终3221号调整说明》：经双方核对,同意对(2023)豫03民终3221号判决内容作出调整。
一、土方量金额
经双方核对本案土方量风井部分存在重复计算,重复计算的金额为31334.2元。计算方法如下:
3.1×3.1×3.14×22×2=1327.72m³×23.6元/m³＝31334.2元。因此原判决所认定的工程款2883721.78元中,应扣除31334.2元。即:2883721.78元-31334.2元=2852387.58元。
二、税率调整问题(增值税)
原审判决税率10%,超出现有国家标准,现双方同意依照9%税率计算。即2852387.58×9%=256714.88元。
上述两项相加为2852387.58+256714.88=3109102.46元。原审判决总额应调整扣除3172093.96-3109102.46=62991.5元。
以上金额双方核对清楚,其他无异议,请法院查明事实,依法改判。
本院查明：
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：
本院再审认为，中铁某公司和某志公司特别授权代理人在本院再审审查期间自愿达成《对(2023)豫03民终3221号调整说明》，不违反法律强制性规定，也不损害其他方利益，双方要求据此作出改判，本院予以认可。
关于中铁某公司提出的开具发票的问题，该问题中铁某公司并未提出反诉，故不属于本案审理范围。再审庭审中，中铁某公司、某志公司均称可以按照上述调整说明确定的金额，由某志公司向中铁某公司开具发票。因判决确定的工程款中含增值税，故某志公司有开具发票的义务。但双方未按法庭要求向本院出具书面的共同声明，因此，对于开具发票问题本院不能在判决主文中予以表述。中铁某公司在支付工程款后如因开具发票问题与某志公司发生纠纷，可另行主张权利。
裁判结果：
一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2023）豫03民终3221号民事判决；
二、维持洛阳市洛龙区人民法院（2023）豫0311民初1647号民事判决第二项；
三、变更洛阳市洛龙区人民法院（2023）豫0311民初1647号民事判决第一项为：中铁某股份有限公司于本判决生效后十日内支付河南某志实业有限公司工程款3109102.46元及利息（利息以3109102.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年12月27日起计算至实际清偿完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确定的数额负担。二审案件受理费32176元，由中铁某股份有限公司负担31537元，由河南某志实业有限公司负担639元。
申元律师观点：
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
文章来源：上海市申元律师事务所
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